8月26日，商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《规定》)。这部仅有12条内容的部门规章，甫一发布便在资本市场激起千层浪。

其第九条规定，明确要求外资并购境内企业不得以VIE模式等方式规避安全审查。

这意味着，希望借鉴 “支付宝”的经验，通过“协议控制”等方式规避国内法律的行为，已经纳入中国政府部门的法律监管。同时外国投资者更为关注的是，此项制度执行标准如何细化?

门槛提高

《规定》引起最多关注的是第九条，即：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

此前，支付宝股权纠纷的爆发，使得藏于幕后的协议控制(即VIE模式)浮出水面。

支付宝争端关键是，为了规避中国政府对外资控制的管理规定，两个公司之间签署的一系列商务合同的组成，其目的是实现内资民营企业去海外融资上市。这一模式盛行于中国境外上市互联网企业。

争端爆发后，将VIE模式的“合法性”问题推到了舆论的风口浪尖。为此，6月21日～22日，商务部外资司召开了内部研讨会，其中如何监管VIE模式成为会议讨论的重点。

此次《规定》的出台将VIE模式纳入安全审查范围，意味着该模式已经纳入中国政府部门的法律监管之内。

这引发了国外投资者的诸多猜测，外资PE在华并购业务是否会受到较大影响?

此前，国家发改委和商务部也通过联合颁布的《外商产业投资指导目录》，将中国产业领域划分为“鼓励外商投资产业目录”、“限制外商投资产业目录”和“禁止外商投资产业目录”三个大类，以求对外资投资进行管控。

北京亿达律师事务所主任李亚飞认为：VIE模式是为了避开监管而特别设立的，尤其是对于那些限制类的行业。原来外资进入受限的一些行业，通过VIE模式就成功进入了，这无疑是在利用VIE模式逃避法律监管。《规定》主要为了堵住此前的漏洞，把一些反规避手段纳入监管。

“如果外资以前采用了《规定》第九条所列各种规避方法的，根据第十条，有可能面临重新接受安全审查甚至被否决的风险。”李亚飞告诉《中国经营报》记者。

《规定》第十条规定：外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等)国内五百强企业，导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的中国评论网，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。

这意味着国内钢铁企业排名，外资在华并购中国国内企业的门槛提高了。

实施细节待确定

虽然《规定》在反规避方面下足了工夫，但是仍然有诸多实施待确定。

北京德和衡律师事务所负责外资并购的丁旭律师认为，虽然《规定》明确要求外资并购境内企业不得以VIE模式等方式规避安全审查。但是，这不能认定VIE模式就是违法的。

2006年8月，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外管局等6部门联合发布了10号文，并规定境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。

其中10号文的第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批;同时，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

“VIE模式是否是10号文第十一条所说的其他方式，各政府部门并无明确说法。”丁旭说。

2011年2月12日，国务院发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，对外资在中国境内并购企业进行相应审查。

《规定》是《通知》的配套行政法规而制定出台的。

根据《通知》，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

但是《通知》中对于什么是重要农产品、关键技术却没有明确的规定。比如，以普遍采取VIE模式的国内互联网企业来说，只有涉及到“关键技术”才需报批审查。但是，究竟什么是“关键技术”呢?

“互联网企业差异较大，搜索引擎企业科技含量较高，可能存在‘关键技术’;但是新闻门户网站却没有技术含量，是否就不要报批审查呢?”互联网法专家赵占领说。

对此，李亚飞律师建议，目前当务之急是再细化审查范围国内知名企业，列出一个更为具体的行业清单。否则，不但企业在执行《规定》过程中会无所适从，也会使得《规定》无法落实。